从当事人角度如何有效主张及抗辩违约可得利益损失？｜巡回观旨
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可得利益是合同有效履行后的增值利益，也是当事人所追求的合同目的，更是激励合同主体积极履行合同、维护交易安全的内在动因。因此，将可得利益损失纳入违约损害赔偿的范围，不仅能加重违约成本、促进各方期待利益的实现，提高社会整体的财富积累和经济利益；更能敦促合同当事人之间诚信履约、相互信赖，建立良好的市场秩序和交易氛围。
我国可得利益损失的法律表达与司法实践存在较为明显的脱节，虽然《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）等法律法规已明确违约方需要赔偿守约方可得利益损失，但是司法实践中对可得利益损失的认定仍呈现保守、谨慎的态度，各级法院完全支持可得利益损失主张的案例不多。因此，笔者认为有必要在梳理现行可得利益的相关规则后，结合最高法院关于可得利益损失的审判实践，从当事人的角度论证如何有效主张及抗辩可得利益损失，真正做到有的放矢。
一、厘清可得利益损失的真面象：含义、认定和计算规则、举证责任分配
1.可得利益损失内涵与特点
（1）可得利益损失的内涵
《合同法》第一百一十三条规定违约损害赔偿“包括合同履行后可以获得的利益”，由此，奠定了违约可得利益损失赔偿的基调。
可得利益属于合同履行后当事人能够获得的利益，仅限于未来可以得到的利益，不包括履行本身所获得利益，主要是指获取利润所对应的利益，如买卖合同关系项下的交付货物或支付货款即为履行本身的利益，转售货物所获利润即为可得利益。而且，可得利益是以通过合同取得的财产为基础，运用该财产从事生产经营活动所获取的财产增值利益。
可得利益损失，属于消极利益损失，是指合同有效成立后，一方当事人不履行或不适当履行合同义务，造成另一方当事人不能取得合同规定的财物，造成其生产经营活动中断或从事该活动的基础和条件丧失，从而丧失合同履行后所能获得的财产增值利益。
（2）可得利益损失的特点
可得利益具有如下特点：
其一，可得利益是一种未来利益。在违约行为发生时，合同当事人并不实际享有，而要通过合同的实际履行才可能获得。并且，合同履行一定可以获得履行利益，而非必然获得可得利益，由此合同的实际履行系可得利益的必要非充分条件。
其二，可得利益必须具有一定的确定性。合同法领域，任何需要补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则不能要求赔偿。通常情况下，当事人都会为实现该利益，做必要的准备工作，只要合同依约履行，即在很大程度上能够获得该利益。
2.可得利益损失的认定规则
（1）预见性规则
《合同法》第一百一十三条强调：可得利益损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[1]、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[2]（下称“《民商事案件指导意见》”）、各地高院的指导意见如《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》[3]、《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》[4]亦以可预见性规则限制违约损害赔偿之范围。
因此，在认定可得利益损失是否存在时，必须首先要契合预见性规则。具体而言，预见主体应为违约方，预见的时间系订立合同时，预见的内容为违约行为将造成守约方可得利益损失。而且根据通说观点，违约方只需要预见到损害的类型，而不需要预见到损害程度及具体数额。
（2）确定性规则
虽然现行法律规定中未明示：在认定可得利益损失的有无时，需要满足确定性规则，但是根据可得利益的特征和司法实践中的通常作法，若守约方主张的可得利益损失本身不具有客观确定性，其可得利益损失的主张很有可能得不到支持。
具体而言，可得利益必须是将来实际会得到的切实的利益，如果并非实际可以得到的，则属于主观的推测，不能计算在损害赔偿范围内。如按合同约定实际履行，当事人能够现实地获得可得利益，该可得利益即具有确定性，若合同不可能履行或履行后不可能得到守约方期待的利益，即使该利益具有“可预见性”，但也不具备确定性。
3.可得利益损失的计算规则及标准
（1）可得利益损失的计算规则
可得利益损失的范围需要根据预见性规则、减损规则、过失相抵规则及损益相抵规则予以确定，基本计算公式为：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－守约方自己过错造成的损失－守约方因违约获得的利益－必要的成本。
其一，可预见规则。可得利益损失的范围不能超过违约方所预见损失的范围。例如，守约方是生产企业，其采购原材料系为满足生产需要，那么通常违约方可以预见到生产利润损失，而无法预见到转售利润损失。
其二，减损规则。守约方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿，而且要求守约方的减损措施，应当是根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。
其三，过失相抵规则。守约方对损害的发生也有过错时，应当扣减相应的损失赔偿额。
其四，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。
（2）可得利益损失的计算标准
可得利益损失的计算标准需要与可得利益损失的类型相一致。最高法院根据交易的性质、合同的目的等因素，将可得利益损失分三种类型：生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失。
对于生产利润损失，如生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失，可以根据所延误的生产期限与平均经营利润或通常市场条件下利润率等可比利润率进行计算。
对于经营利润损失，如承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失，可以根据履约期间的平均利润来计算违约期间的经营利润损失。
对于转售利润损失，如先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同中出售方的可得利益损失，可以根据转售合同价款与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本进行计算。
4.可得利益损失的举证责任分配规则
根据《民商事案件指导意见》确立的可得利益损失的举证责任分配规则，双方的举证责任具体如下：
守约方对可得利益损失的存在及数额负有举证责任，主要包括：可得利益损失的类型、具体数额，违约方在订立合同时已经预见到该可得利益损失，守约方获得可得利益需要支出的成本。
违约方对否认可得利益损失的存在及数额过高负有举证责任，主要包括：违约方在订立合同时无法预见到可得利益损失、违约方预见的范围小于守约方主张的范围、守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益、守约方亦有过错。
二、守约方：如何合理主张违约可得利益损失？
1.妥善处理对方违约行为
当发生一方违约时，另一方应尽可能固定和收集违约证据，采取必要措施防止损失进一步扩大。实践中经常出现，守约方放任违约行为发生，未采取合理措施，甚至出于继续合作的考虑，豁免对方违约责任。该情形下，即使双方合作关系破裂、合同目的无法实现，守约方也将很难向对方主张违约可得利益损失，还有可能被对方倒打一耙。如在【(2013)民提字第216号】中，最高法院认为：卖方虽然未按协议书约定按时按量供货，但是双方对卖方迟延交货免责、少交货免责等做了明确约定，因此认为卖方不存在违约行为，不应承担责任。
质言之，守约方应及时采取适当措施防止损失的扩大，并且及时向违约方主张权利；同时根据违约方的诚信履约情况、合同目的是否实现等因素，审慎考虑豁免对方违约的行为，防止可得利益损失最终无法实现。
2.可得利益损失的举证：可得利益损失的存在及范围
（1）可得利益损失符合预见性、确定性的规则
守约方可以根据主体身份、合同内容、特殊信息的披露等因素向法官阐释守约方在订立合同时已经预见到或者应当预见到若其违约造成的可得利益损失。如在【(2014)民一终字第286号】案中，最高法院认为：“火炬公司作为专门从事土地投资开发及房地产开发的公司法人，应对土地市场发展变化趋势以及其违约行为可能给彤泰公司造成何种损失具有充分的预见能力。”又如，在磋商中，向对方披露合作开发房产的目的系为出卖，则可证明其已经预见到若违约可能造成经营利润损失；双方曾有多次货物买卖合作，卖方明确知道买方是为了生产加工而购买货物，此时也可证明卖方知道违约将导致买方生产利润损失。
实践中，法院多以原告所主张的可得利益损失缺乏确定性而不予支持，只不过法院在判决中会有难以确定、不确定、无法确定、不能确认、缺乏确定性等多种不同的表述方式[5]。因此，守约方在主张可得利益损失时必须有清楚并符合要求的证据来证明损害是实际发生的，而非偶然的、推测的、猜想的或微小可能性的，并且损害需要被证明到确定的程度。如守约方可以向法官举证先前类似交易的履行情况、其已完成必要的准备工作，用以证明所订立的合同具备履行条件，双方当事人具有履行能力，若非对方违约可得利益损失可以通过合同正常履行实现，由此论证该可得利益损失具有确定性。
（2）明确举证可得利益损失的金额包括计算方式、必要成本等
实践中，在合同中未约定违约金的情况下，守约方可能很难举证可得利益损失的具体数额和计算方式，在提出可得利益损失的金额时，经常秉持着“宁可错杀，不可放过”的原则，并未扣除相应的成本，亦未明确计算依据，由此可能导致可得利益损失的数额得不到法院支持。
如在【(2015)民二终字第296号】案中，最高法院认为：“元亮公司关于可得利益的估算并未考虑税收、销售费用、固定资产摊销等因素，本院将酌情予以扣除。”
笔者认为，守约方可采用以下几种标准向法院举证其可得利益损失的计算依据：其一，守约方既往的生产营业利润；其二，同类企业生产营业利润；其三，行业标准的生产营业利润等。同时该等标准应当有先后顺序，在守约方无法提供第一种标准时，再提供第二种标准，如此能够增进法官的确信。如在【(2013)民二终字第76号】案中，浙东公司要求以柘中公司的利润率来确定其利润损失，最高法院认为：“因柘中公司是上市公司，各家公司利润情况并不等同，故不能以柘中公司的利润率来确定浙东公司的利润率。”
此外，采用的计算标准与案件的关联性、相似度越强，数据来源越权威，得到法院支持的可能性越大。因此在列举计算依据时，守约方可从以下因素论证计算参照标准的合理性，增强法院的信服度：如是否从事相同的产品经营、是否属于同种性质类型的企业、是否具有相同的经营区域、是否采用相同的经营模式、是否具有同等的经营规模和市场占有率、是否具有相同的既往营业收入和利润率等。
必要时也可以申请鉴定机构出具评估报告，以增强法官的心证。通常情况下，在对方未明确举证鉴定报告中的计算、数额存在明显错误的情况下，法官即使不认可鉴定报告确定的数额，也会以鉴定报告作为依据酌定可得利益损失的具体数额。如在【(2014)民申字第230号】案中，最高法院认为：“一审法院委托鉴定机构评估认定蔡先延的可得利润为9123500元。云达公司虽对鉴定意见书表示异议，但并未提供充分的理由推翻该鉴定结论，故该鉴定意见可以作为蔡先延可得利益损失的认定依据。”
三、违约方：如何有效抗辩违约可得利益损失？
1.直接抗辩可得利益损失的存在
（1）合同无效，主张可得利益损失无依据
法律不认可和保护无效合同，其不具有全面妥善履行的可能性，也就不可能产生违约责任，当事人更加不可能获得履行后的可得利益。因此，当事人主张可得利益损失的前提系当事人之间的合同依法成立合法有效。
在【(2013)民申字第80号】、【(2014)民一终字第311号】案中，最高法院均明确可得利益是合同履行后可以获得的利益，其成立的前提条件为合同有效成立。合同无效，当事人主张可得利益损失缺乏事实和法律依据。
根据最高法院的审判实践，可得利益损失的适用前提系合同依法成立、合法有效。理由如下：其一，合同无效，自始不具有法律效力，不存在合同义务的违反，因此不存在违约损害赔偿的问题，可得利益损失的主张也就无相应的依据。其二，可得利益属于履行后的利益，请求权基础建立在生效合同的约定之上，合同无效时，合同约定对当事人不再具有约束力，履行请求权基础丧失，相关的诉请不能被支持。其三，合同无效的法律后果系返还财产、折价补偿、赔偿损失，合同当事人无法获得合同的履行利益，因此以履行利益为基础的可利益无法获得支持主张。
鉴于此，当对方提出可得利益损失的主张时，当事人可以先判断双方订立的合同是否存在无效之情形，若存在可据此从源头排除对方的可得利益损失的主张。当然，合同无效双方需要返还因履行合同而获得的利益，若违约方存在过错亦需要赔偿信赖利益损失。
（2）违约方在签订合同时，无法预见到可得利益损失
违约方可以从社会一般人的预见程度、造成损害的特殊原因、合同的标的等角度论述未预见到可得利益损失，应当不承担可得利益损失赔偿责任。
实践中，法官一般会根据客观标准、依据通常社会观念进行预见性的判断。如【(2015)民申字第2208号】案中，最高法院认为：“因案涉工程为中环公司的新建厂区厂房工程，依通常的社会观念，长业公司无法预见中环公司会将其新建的厂区厂房用于对外出租营利，……故中环公司在本案中所主张的厂房出租的可得利益损失，该损失的性质和种类超出了长业公司签约时的可预见范围，依法不应予以支持。”
裁判者也会从违约损害的原因角度对违约方是否预见进行判断。如【(2016)最高法民申1695号】案中，最高法院认为：“原审法院经调查认为，案涉间接损失系因安全生产监督管理部门责令停工停产造成，天城公司对此无法预见，故不应承担停工期间的间接损失，符合法律规定，并无不当。”
合同标的额也与预见可得利益损失的金额关系紧密。因为当事人承担的风险往往影响合同的对价，在最终订立的合同中，价格和对待给付实际形成了一种平衡关系，如一方未预见某种风险，当然不会将它计算在价格中。如在【(2015)民提字第143号】案中，最高法院认为：“本案合同约定的总标的额仅1443万元，当事人很难预见到迟延履行会承担上千万元的赔偿责任。综合考虑本案合同金额、履行情况以及国众联评估公司评估报告等，根据公平原则，本院酌情判定南发总厂向新华公司赔偿可得利益损失500万元。”
（3）守约方在签订合同时，已预见到合同不能履行的风险
在签订合同时当事人已经知道合同存在无法履行的风险，在履行障碍出现后未履行减损义务，应当视为合同主体自愿承担合同不能履行的不利后果，不能要求对方赔偿该损失。
在【(2016)最高法民终711号】案中，最高法院认为：“利成公司、宝源公司在签订合同时承担着可能不能实现合同目的的巨大商业风险，对合同不能履行的后果应有预见。……利成公司、宝源公司即知道或者应当知道《项目转让合同》实际已经无法履行，在此情况下，应采取措施防止损失的扩大，或者与晶隆公司商谈解除合同、要求返还已付的项目转让款以及赔偿损失，但其并未采取相应措施……综上，因利成公司、宝源公司对《项目转让合同》不能履行负有过错，其签订合同时知晓晶隆公司与李炳在先签订有《协议书》的事实，对合同不能履行的后果应有预见，故其主张可得利益损失的诉讼请求不应予以支持。”
（4）守约方主张的可得利益损失不具有确定性
当合同未实际履行，合作项目存在巨大风险时，违约方可据此论证因市场风险等客观因素导致可得利益不具备客观实现基础，对方的得利益损失的主张不应得到支持。
在【(2014)民申字第927号】案中，最高法院认为：“由于案涉工程能否按期完成，是否能实现盈利等均无法确定，路安州公司对可得利益损失也未提供充分证据证明，故一、二审判决对其主张的可得利益损失2013427元不予支持亦无不当。”
2.明确举证对方主张的可得利益损失数额过高
（1）可得利益损失需为净利润，相应成本应予以扣除
在【(2014)民申字第2202号】案中，最高法院认为：“尽管大宽公司的损失可以包括合同履行后可以获得的利益，但应扣除大宽公司取得该可得利益应支出的成本及承租人利用承租房产经营应承担的商业风险。”
因此，违约方可举证守约方主张可得利益损失未扣除相应成本，要求法院对可得利益损失的金额进行调减。
（2）损益相抵、过失相抵、排除扩大损失
守约方因违约行为获利的部分应从主张的可得利益损失中予以扣减。如在合资合作开发房地产合同纠纷中，因出资方违约，出地方在向出资方主张可得利益损失时，在开发项目停滞阶段土地价格上涨的收益，应当从损失的金额中予以扣除。
在出现双方违约的情况下，主张可得利益损失的一方应当对己方过错造成的损失进行折抵。如在【(2012)民提字第196号】案中，最高法院认为：“对于可得利益损失，因澳联公司对于《产品购销合同》未能完全履行也有责任，因而对因此发生的可得利益损失也应承担一定的责任。”
因守约方未采取合理措施造成损失扩大的部分，不属于赔偿范围。如在【(2012)民申字第1384号】案中，最高法院认为：“雪晶公司在中色公司未依约发货的情况下，始终未积极催促中色公司发货以实现其依《采购单》应获得的利益，因此，对于该部分可得利益损失，雪晶公司无权要求中色公司赔偿。”
综上，违约方可以在举证守约方在违约行为中的获利、对造成损失有过错、未采取必要措施导致损失扩大，进而向法院主张从违约可得利益损失金额中予以扣减上述金额。
四、结语
违约可得利益损失赔偿，作为敦促合同履行、平衡当事人利益的有效途径，但在实际运行中却道阻且长、困难重重，当事人的权利义务可能会因一方违约而处于不稳定状态，守约方对可得利益损失无确定期待，违约方对责任的范围无合理预测。
当然上述问题的存在主要有以下原因，其一，当事人在订立合同时未对违约损害赔偿进行具体明确的约定，导致在判断违约方是否预见损失、损失的具体认定和计算上存在争议；其二，现行可得利益损失的规定仍不全面具体，包括具体计算依据、证明标准等未形成统一规则，导致司法实践中的适用较为混乱；其三，审判实践中受制于法官个人阅历和社会经验，其通过心证酌定可得利益损失的金额时所依据的因素多种多样。
本文仅从当事人角度出发，结合当前可得利益损失的规定和司法实践，梳理主张和抗辩可得利益损失的基本规则。事实上，关于可得利益损失还有很多有趣的问题，比如可得利益损失对违约金调整的影响、可得利益损失与继续履行之间的关系等，都值得后续进一步关注和研究。
注释：
[1]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”
[2]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”
[3]《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十条规定：“房屋买卖合同因一方当事人违约被解除的,守约方可以要求违约方赔偿房屋差价或者转售利益等可得利益损失。计算损失时,应当扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方因此获得的利益以及取得利益需要支出的必要费用,并综合考虑守约方的履约情况等确定,但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
[4]《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》第八条规定：违约方应承担可得利益损失的范围。这一问题的争议主要包括：守约方在合同履行以后可以获得的利益的范围，以及该可得利益是否属于违约方在订立合同时预见到或应当预见到的。
[5]参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载《法学研究》2013年第2期。
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